Razones para observar la ley que modifica el régimen actual de control de concentraciones

El Congreso de la República ha aprobado el Proyecto de Ley No. 05913/2020-CR (el "PL"), el cual tiene por objeto modificar el régimen actual de control de concentraciones.

Como es de conocimiento, mediante Decreto de Urgencia No. 013-2019, se implementó un régimen de "Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial" (el "Régimen Actual"), aplicable a todos los mercados, que entrará en vigencia el 1 de marzo de 2020[1].

Esta modificatoria al Regimen Actual, sin embargo, introduce un conjunto de regulaciones que: a) dificultarán el desarrollo del procedimiento de autorización previa; b) restringirán determinadas operaciones de concentración que podrían ser beneficiosas para el mercado; y, c) incrementarán los costos para la agencia de competencia sin mayor justificación.

Nos referimos a estas a continuación:

1. Posibilidad de revisión ex post de operaciones de concentración

El PL establece que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi podrá actuar de oficio cuando determine que una operación de concentración puede generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado.

El problema con esta disposición es que busca revisar aquellas operaciones de concentración que, por no superar los umbrales establecidos en la norma, no están sujetos a autorización previa por parte de Indecopi. Ello va a generar una gran incertidumbre en el mercado para aquellos agentes que deseen realizar una operación en tanto que no tendrán certeza si es que la operación no será declarada nula posteriormente.

Asimismo, va a generar que los agentes económicos, por evitar permanecer en ese estado de incertidumbre, notifiquen de manera voluntaria sus operaciones ante Indecopi con la finalidad de que la autoridad declare que la misma no genera preocupaciones a la competencia. Ello va a generar dilaciones innecesarias en la ejecución de inversiones y gastos innecesarios para la autoridad, toda vez que, al ser operaciones que no superan los umbrales, no suelen generar mayores preocupaciones a la libre competencia.

Por último, los dos criterios que se han establecido para determinar cuándo una operación puede ser revisada tampoco son adecuados, toda vez que no existe manera objetiva de determinar si una operación genera una posición de dominio o afecta la competencia efectiva en un mercado, como se propone en esta norma.

2. Se pone en riesgo la solidez y estabilidad del sistema financiero

El Régimen Actual establece que la operaciones de concentración entre empresas reguladas por la SBS, que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presentan riesgos relevantes e inminentes y que comprometan la solidez o estabilidad del sistema financiero, solo requerirán autorización previa de la SBS, dado el carácter reservado de esta operación.

Sin embargo, el PL elimina esta regulación y propone que solo el Indecopi sea la entidad encargada de aprobar estas operaciones. En primer lugar, cabe indicar que esta regulación sería inconstitucional porque el artículo 87 de la Constitución Política establece que la SBS ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.

En segundo lugar, este enfoque regulatorio es errado porque, por un principio de especialidad, corresponde a la SBS revisar operaciones que pueda comprometer la estabilidad del sistema financiero. En efecto, se debe tener en cuenta que el bien jurídico tutelado por Indecopi es la libre competencia. Por el papel que desarrollan las empresas del sistema financiero (al captar ahorros de la sociedad), en ocasiones, determinadas conductas que podrían ser estar alineadas con la promoción de la libre competencia, podrían poner en riesgo la solidez del sistema financiero.

Por esa razón, por no ser la entidad especializada en el sistema financiero, Indecopi podría aprobar o limitar operaciones, dejando de lado el análisis de la solidez o estabilidad del sistema, lo cual puede resultar peligroso para los consumidores. Más aún, en tanto que se propone expresamente que el informe que emita la SBS sobre la operación, no será vinculante.

3. Se deja en el limbo la entrada en vigencia del Régimen Actual y con ello se generará incertidumbre para los agentes

El PL establece que el reglamento del Régimen Actual modificado deberá ser emitido en el plazo de 15 días contados a partir de la publicación del PL. Asimismo, señala que, en el plazo de 15 días de la publicación de dicho reglamento, se deberán modificar las normas internas del Indecopi, a fin de adecuarlo a lo dispuesto en el nuevo régimen. Finalmente, el PL establece que el Régimen Actual modificado entrará en vigencia a los 15 días de la modificación de las referidas normas internas.

En buena cuenta, el PL establece que entrará en vigencia luego de 15 días de que se emitan otras normas. Para los peruanos, no es novedad que los plazos establecidos en las normas, para la emisión de reglamentos u otras normas complementarias nunca se cumplen y tampoco existen consecuencias jurídicas derivadas de incumplir tales plazos. En ese sentido, el Régimen Actual modificado podría entrar en vigencia en cualquier momento, más allá de los plazos establecidos.

Bajo esa premisa, en toda operación de concentración en proceso, en etapa inicial o intermedia, existirá incertidumbre sobre si, llegado el día de cierre tendrá que necesitar aprobación previa por parte de Indecopi, en tanto que la norma podría entrar en vigencia en cualquier momento. Evidentemente, este escenario no es nada amigable con la promoción de inversiones de capital que tanto se requieren en ese momento.

4. Se ponen en peligro empresas que pueden ser rescatadas mediante una operación de concentración

Gracias a una acertada reciente modificación, el Régimen Actual prevé que un factor de análisis, para la aprobación de una operación, es "La grave situación de crisis de alguna de las empresas involucradas y la necesidad de realizar la operación de concentración, debidamente acreditadas por las partes notificantes." (o failing firm defense). La inclusión de este criterio parte de la premisa de que, en determinadas ocasiones, es tolerable aceptar una reducción en la competencia efectiva en el corto plazo, autorizando operaciones de concentración que involucren a empresas que están en riesgo de quiebra. De otro modo, los estas empresas podrían desaparecer, desaprovechándose recursos que podrían ser beneficiosos para los consumidores.

Intencionadamente o no, el PL ha eliminado dicho factor de análisis. Si bien siempre es posible alegar dicha justificación en el marco de un procedimiento de autorización, siempre es más conveniente, de cara a los agentes económicos, que dicho criterio esté recogido expresamente en la norma, en la medida que ello brinda mayor certeza sobre si será considerado o no en el análisis.

[1] Por el contexto de la pandemia Covid-19, mediante Decreto Legislativo No. 1510 se pospuso la entrada en vigencia de esta norma, pues inicialmente ello estaba previsto para setiembre de 2019.