¿Indecopi contra los animales? A propósito del caso de competencia desleal por parte de la veterinar
Se ha hablado mucho en los últimos días sobre una supuesta postura del Indecopi en contra de la veterinaria de la Municipalidad de Ventanilla (MV) porque cobra precios bajos. Sin embargo, ¿cuánto de cierto tiene esto?
En primer lugar, es de aclarar que Indecopi no ha ordenado el cierre de la veterinaria y, mucho menos, sustentado en el hecho de que la MV cobre barato, como veremos a continuación. Tampoco es que el Indecopi "sancione a municipios que curen animales" como holgadamente sostiene el Sr. Lescano, quien no pierde nunca una oportunidad para declarar y ganar algunos votos.
Indecopi ha iniciado un procedimiento administrativo sancionador en contra de la MV, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto Legislativo No. 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, por violar -presuntamente- el rol subsidiario del Estado, el cual es un precepto constitucional.
Sobre el particular, el Decreto Legislativo No. 1044 señala:
La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60º de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.
Asimismo, el artículo 60° de la Constitución establece que "Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional."
¿Qué implica que el Estado, a través de cualquier organismo, realice actividad empresarial de manera subsidiaria? Implica que solo puede realizar actividad económica, esto es, participar en el mercado ofertando o demandando bienes y/o servicios, en determinadas situaciones excepcionales.
¿Por qué ello debe ser así y no se permite que el estado realice cuanta actividad económica le venga en mente? Argumentos en contra de la actividad empresarial abundan[1], por lo que voy a resumir algunos más importantes:
1. Cuando el Estado actúa como agente económico desincentiva el ejercicio de la libre iniciativa privada.
La libre iniciativa privada es el motor del crecimiento económico. Cuando un agente privado participa en el mercado, dependiendo de cuán eficiente sea, existe la posibilidad de permanecer en el mercado con medianas o importantes ganancias, así como también existe el riesgo de que termine saliendo de él, con las pérdidas que ello acarrea. No obstante, ¿qué incentivo para invertir podrá verificarse para el agente privado si es que a su lado tiene a otro, el Estado, el cual no se encuentra sometido a un riesgo similar? Es decir, un agente que no emplea recursos propios y, en consecuencia, compite de manera desigual.
En efecto, actividad empresarial estatal emplea recursos públicos que provienen del dinero de los privados. Por ello, si la empresa estatal realiza una práctica comercial que no tiene éxito en el mercado y no obtiene ganancias o pasa por una etapa que económicamente equivaldría a una quiebra, es fácil volver a recuperarse empleando más recursos públicos.
2. La historia nos brindado fuerte evidencia de que el Estado no es un buen administrador de capital.
¿Recuerdan los ochentas? En esta época, muchos sectores económicos estaban reservados para el estado incluso en monopolio. Es muy conocida la historia del fracaso de estas empresas estatales. Aún recuerdo cuando algunos amigos, hace algunos años, defendían la actividad empresarial del Estado tomando como modelo un supuesto éxito Codelco en Chile y Petrobras en Brasil. Sin embargo, han de revisar cómo están estas empresas actualmente.
A mayor abundamiento, En una importante publicación denominada “Perú: Top 10.000 companies” se listan a las empresas peruanas más exitosas y a las empresas con más pérdidas en cada año, teniendo como criterio el nivel de utilidades. Así, en la edición correspondiente al 2010, se puede observar que, de las más exitosas, un porcentaje bastante cercano al 100% son empresas privadas, y en un número mínimo son empresas públicas. De igual manera, del total de empresas con más pérdidas se puede ver que en su mayoría son todas empresas públicas.
3. El Estado no tiene los incentivos suficientes para hacer un uso eficiente del dinero.
Cuando un agente emplea sus propios recursos, se ve en la necesidad de analizar el mercado diligentemente para no poner en riesgo su capital. Indefectiblemente, si bien no podrá predecir las fuerzas de mercado, tendrá que realizar investigaciones bastante acuciosas, que reduzcan las contingencias del fracaso en el negocio. En cualquier caso, siempre estará sometido a un proceso continuo de ensayo y error, en el cual, el factor aprendizaje juega un papel clave.
En contraposición, los agentes que trabajan en la empresa pública no tienen este incentivo, porque su dinero no es el que está en juego. Si una actividad económica estatal fracasa, la pérdida se compensa con recursos públicos adicionales. La empresa pública no está sujeta a un proceso de aprendizaje como sí lo está la privada.
4. Cuando el Estado realiza Actividad Empresarial, resulta que es árbitro y jugador de un partido denominado mercado.
Es árbitro porque aquel es quien establece las reglas de acceso, permanencia y salida del mercado, y es actor o jugador, pues participa de la actividad económica como un agente más. En consecuencia, a las empresas públicas no se las trata con la misma vara que a las empresas privadas, lo cual lógicamente desincentiva cualquier actividad privada que le pueda hacer competencia.
De acuerdo con lo anterior entonces, alguien tiene que hacerse cargo de que se cumpla el mandato constitucional referido al rol subsidiario del Estado, por los beneficios que ello trae a la economía y el crecimiento económico. Esta labor ha sido encomendada al Indecopi.
Dicho esto, ¿podría afirmarse que Indecopi está en contra los animales? Claramente no. Está en contra de que las entidades públicas realicen actividad económica empresarial vulnerando el mandato constitucional. Este mandato no se vulnera porque una entidad cobre precios bajos como sostienen, entre otros, el alcalde de la MV. Si ello fuera así, Indecopi hubiera actuado en contra de hospitales o colegios, lo cual no es ni será el caso.
Ahora bien, Indecopi ha establecido una metodología para determinar cuando estamos ante un supuesto de vulneración del rol subsidiario:
En primer lugar, se debe analizar si la conducta cuestionada que desarrolla el Estado, ya sea a través de una empresa pública o de una entidad estatal, implica el ejercicio de una actividad empresarial. Si no es el caso, no se encontrará sujeta a los límites de subsidiariedad previstos en la Constitución.
En segundo lugar, se deberá analizar si la conducta estatal es enmarca en lo dispuesto por la Constitución. Esto es, deberá verificar:
Si la actividad empresarial estatal esté autorizada por ley expresa.
El carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado.
Si el objetivo que la actividad económica pretende satisfacer reviste un alto interés público o una manifiesta conveniencia nacional.
Es de señalar que el Decreto Legislativo No. 1044 no establece un método para la evaluación de la subsidiariedad económica de la participación del Estado como proveedor de bienes y servicios en el mercado. No obstante, Indecopi, sobre la base de otras normas aplicables[2], ha señalado que para evaluar si una actividad empresarial es subsidiaria o no, se deberán tomar en cuenta “las condiciones de competencia en el mercado”, así como “la situación de la oferta privada en la provisión y/o prestación de los bienes y/o servicios de que se trate”[3].
Esto último implica, en términos generales, aceptar la idea de que si el mercado puede brindar una oferta razonable, entonces dejemos actuar a la libre iniciativa privada pues ello generará un mercado con mejores bienes y servicios para las personas[4].
Dicho lo anterior, ¿Indecopi está en contra de los animales? Reiteramos que no. Contrariamente, lo que hace Indecopi con este tipo de acciones es promover la iniciativa privada y, en consecuencia, promover la competencia en el mercado de veterinarias, lo cual trae beneficios superiores a una situación donde el estado interviene sin ningún tipo de control.
Es sumamente irresponsable por parte del alcalde de la MV o cualquier otro burócrata de turno, aseverar que Indecopi los sancione por cobrar precios bajos. Ello es desinformar o engañar a la población. En este caso, la MV claramente realiza actividad empresarial de manera ilegal pues oferta los servicios como cualquier otra veterinaria, no obstante, a precios bajos dado que estos están subsidiados. Si ello continuase así, otras veterinarias privadas no podrían competir y, en consecuencia, tendrían que salir del mercado, generándose un monopolio estatal. Todos sabemos qué sucede con la calidad de los servicios cuando estos son brindados en en monopolio por una entidad estatal. Estando en juego la vida de los pobres animalitos, es preferible mil veces un mercado privado en competencia.
Ahora bien, las municipalidades pueden, sin duda, brindar servicios asistenciales sin competir deslealmente empleando recursos ajenos. Por ejemplo, realizando campañas veterinarias gratuitas de vacunación o esterilización como hacen otras comunas. Empero, este no es el caso de la MV.
Cabe señalar que no es la primera vez que Indecopi ve este tipo de casos. En una anterior oportunidad, Indecopi señaló que las municipalidades no contaban con una ley aprobada por el Congreso de la República que la habilite a brindar servicios veterinarios y, por lo tanto, vulneraba lo establecido en la Constitución, imponiéndose una multa.
Sancionar este tipo de conductas no es una labor muy popular sin duda. A todos nos gustan las cosas gratis y, sobre todo, a los funcionarios públicos les gusta emplear los recursos públicos para comprar votos mediante actos populistas. Sin embargo, como decía Milton Friedman, "there is no such thing as a free lunch". Tarde o temprano, en mayor o menor medida, todos terminamos pagando los despilfarros del Estado.
[1] Al respecto, ver:
Buleje, Crosbby y Diez Canseco, Luis. Analizando el papel Subsidiario del Estado a propósito de la Resolución N° 3134-2010/SC1- INDECOPI. Disponible en: https://docs.wixstatic.com/ugd/df55ef_a35fa508f5454a20b03fe5dee5c20df9.pdf
Buleje, Crosbby. La Actividad Empresarial del Estado (lo que no se ve). Disponible en: https://docs.wixstatic.com/ugd/df55ef_c8224e7371934a3db0df4284364af99b.pdf
[2] Así, ha tenido en cuenta lo establecido en el artículo 4 del Decreto Supremo 034-2001-PCM que establece los procedimientos mediante los cuales FONAFE debe delimitar y autorizar el desarrollo de las empresas públicas bajo su ámbito, así como la Segunda Disposición Final del Decreto Supremo 030-2002-PCM por el cual se aprobó el Reglamento de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.
[3] RESOLUCIÓN 2470-2010/SC1-INDECOPI del 6 de septiembre de 2010, recaída bajo el Expediente 171-2008/CCD.
[4] La metodología para analizar las condiciones de competencia implica determinar en primer lugar el mercado relevante. En segundo lugar, implica analizar si en el mercado existen agentes económicos que puedan brindar una oferta suficiente, según los siguiente escenarios:
