¿Cuándo es conveniente plantear una denuncia por la imposición de barreras burocráticas ilegales y/o
Recientemente, Indecopi publicó el estudio "Midiendo el ahorro económico de los agentes económicos por la eliminación de barreras burocráticas en el Perú durante el 2016" mediante el cual detallan cuánto ha sido el ahorro económico para las personas y empresas, derivado de la eliminación de barreras burocráticas declaradas ilegales y/o irrazonables por la agencia de competencia.
Fuente: Econ-ity
El estudio señala que, en el 2016, Indecopi eliminó 2,356 barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad, determinándose que la inaplicación de 710 de estas barreras generó un Ahorro Efectivo de S/. 278,38 millones a los agentes denunciantes y podría haber generado un Ahorro Potencial de S/. 1,169.13 millones. Estos números, sin duda, dan cuenta de la importancia de la labor del Indecopi en la mejora del clima de negocios y de la competitividad para el colectivo de agentes económicos en el país.
Cabe señalar que este estudio se hizo sobre la base de barreras burocráticas que implicaban un costo identificable para los ciudadanos y empresas, como por ejemplo, barreras que consistían en la exigencia de un pago por concepto de derecho de trámite, el cumplimiento de requisitos, pagos a terceros, diligencias, entre otros. No incluyó aquellas barreras burocráticas que generaban un costo de oportunidad de cada agente económico, derivado de no poder ingresar o permanecer en el mercado, ya que este costo podría ser un concepto muy heterogéneo, por lo que su cálculo no fue factible de efectuar, según detallan.
En mi opinión, la eliminación de este último tipo de barreras por parte del Indecopi, es lo que más genera una mejora de la competitividad puesto que se protege directamente la inversión de los agentes económicos y fomentan el ingreso de más competidores.
Dicho esto, ¿cuándo podría ser conveniente para un agente económico recurrir al Indecopi cuando una entidad pública impone barreras burocráticas que afectan directamente su inversión o le generan un sobre costo irracional?
Mi objetivo al plantear esta interrogante es esbozar algunas ideas que, en mi experiencia profesional, han ayudado a las personas y empresas en su decisión respecto de en qué situaciones podría ser beneficioso o eficiente recurrir al Indecopi a fin de interponer una denuncia en contra de una entidad por la imposición de barreras burocráticas ilegales y/o irrazonables, las cuales afectan su acceso o permanencia en el mercado. Para tal efecto, realizaremos un análisis costo beneficio de la posible acción.
En primer lugar, es de recordar que una barrera burocrática es toda exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que impone cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa. Además, las barreras burocráticas se materializan a través de actos administrativos, disposiciones administrativas y/o actuaciones materiales [1].
Así, una barrera burocrática puede obstaculizar el acceso al mercado cuando no permite a la empresa realizar su actividad económica en determinadas condiciones, incluso habiendo incurrido en inversiones. Asimismo, una barrera burocrática es de permanencia en el mercado cuando implica nuevas condiciones que pueden generar la salida del agente económico del mercado, un ahorcamiento de su rentabilidad o simplemente implican una carga muy onerosa.
Como se puede apreciar, una barrera burocrática siempre implicará un costo de oportunidad para las empresas o agentes económicos, el cual lamentablemente, en la mayoría de ocasiones, no es tomado en cuenta al momento de establecer la regulación correspondiente.
Precisamente, el beneficio de iniciar un procedimiento en contra de una entidad pública por la imposición de barreras burocráticas ilegales y/o irrazonables recae en la superación del costo que significa dicha imposición. Dicho esto, ¿en qué casos este beneficio es mayor? En mi opinión, principalmente:
(i) Cuando la barrera burocrática no permite que la empresa acceda al mercado. En estos casos hay un daño económico considerable derivado lucro cesante que sufre la empresa. A continuación, algunos casos:
Una entidad no otorga una autorización o licencia debido a que exige requisitos que son ilegales y/o irrazonables. Por ejemplo, en el sector de telecomunicaciones ocurre a menudo que las municipalidades exigen una aprobación de los vecinos cuando ello no está establecido en la Ley para el fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones. Situación similar ocurre cuando se exigen Estudios de Impacto Ambiental cuando ninguna norma lo establece.
Se establecen condiciones de acceso al mercado irrazonables. Por ejemplo, cuando se exigen un capital mínimo bastante oneroso para participar en determinado mercado sin ninguna justificación razonable.
Se aplica de manera ilegal o injustificada el Silencio Administrativo Negativo al momento de solicitar una autorización.
Cuando se suspenden de manera ilegal de la tramitación de procedimientos administrativos.
Cuando no se aplica el silencio positivo administrativo cuando corresponde por ley.
Cuando se exigen requisitos no señalados en el TUPA.
(ii) Cuando los costos para la empresa derivados de la imposición de la barrera burocrática son tan altos que podría generar una pérdida significativa de rentabilidad o su salida del mercado. A continuación, algunos casos:
Una entidad pública revoca una autorización de manera directa o indirecta, sin seguir el procedimiento legal establecido para ello. Una revocatoria directa se da cuando la entidad emite un pronunciamiento expreso manifestando su voluntad de modificar, revocar o sustituir un derecho previamente otorgado[2]. Por otro lado, una revocatoria indirecta ocurre cuando la entidad impone restricciones que sin expresarlo directamente, generan en la práctica que las empresas no puedan ejercer su actividad económica. Por ejemplo, las reducciones de zonificación o de compatibilidad de uso, las restricciones de horario de venta, las restricciones a los insumos que puede emplear una empresa en su actividad económica, etcétera.
Cuando se exige renovar determinadas autorizaciones cuando no han cambiado las condiciones para su otorgamiento. Por ejemplo, cuando las municipalidades obligan a renovar las autorizaciones de anuncios publicitarios cada dos años sin que haya variado las condiciones en las que se otorgaron las mismas.
Un aspecto que se debe tener en cuenta es que a veces una barrera burocrática puede generar un costo relativamente bajo. Sin embargo, si se considera que esta se da de manera repetitiva o tiene impacto en muchas empresas del grupo, entonces los costos asociados a su imposición se incrementan, por lo que el beneficio de accionar puede incrementarse.
Habiendo identificado los casos en los que la eliminación de las barreras burocráticas podría generar beneficios significativos para las empresas, corresponde ponderar estos beneficios con dos elementos: (i) la probabilidad de que la barrera burocrática sea declarada ilegal y/o carente de razonabilidad por el Indecopi; y, (ii) la demora que podría tener la emisión de un pronunciamiento favorable.
(i) la probabilidad de que la barrera burocrática sea declarada ilegal y/o carente de razonabilidad por el Indecopi
Para que una barrera burocrática sea ilegal debe ocurrir que haya sido emitida por una entidad u órgano que no cuenta con competencias legales para ello (legalidad de forma) o porque la misma vulnera una norma de rango superior (legalidad de fondo). Ayuda mucho en esta etapa revisar la parte considerativa de los actos administrativos o disposiciones que contienen las presuntas barreras a fin de verificar cuál ha sido el sustento normativo, así como la revisión de anteriores pronunciamientos sobre el particular.
Alternativamente, para que una barrera burocrática sea declarada irrazonable, se debe evaluar que la misma sea discriminatoria, arbitraria o desproporcionada. Asimismo, es conveniente evaluar si es que la entidad público evaluó que la barrera se encuentre justificada por el interés público a tutelar, sea proporcional y que sea la opción menos gravosa. Como estrategia en estos casos, es conveniente solicitar previamente a la entidad pública todos los informes legales y/o técnicos que hayan justificado la emisión del acto administrativo o disposición normativa, mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Con ello, es posible tener una idea de si la autoridad efectuó un análisis de razonabilidad antes de la imposición de la barrera burocrática, por lo que podrían aumentar las probabilidades de éxito según sea el caso.
(ii) la demora que podría un pronunciamiento favorable.
Se debe tener en cuenta que para tener un pronunciamiento firme, se requiere de uno en segunda instancia (ante la Sala Especializada en Defensa de la Competencia) ya que es costumbre de las entidades públicas apelar. Según el Decreto Legislativo 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, los plazos en primera instancia son de 120 días hábiles y, en segunda instancia, rige igual plazo. Sin embargo, entre que se interpone la denuncia y se inicia el procedimiento, en caso ello corresponda, pueden transcurrir en la práctica unos 45 días calendario.
Cabe señalar también que es costumbre que las entidades públicas interpongan una acción contencioso administrativa en contra de las decisiones que no los favorecen. Sin embargo, ello no suspende los efectos de un eventual pronunciamiento a favor de las empresas.
Ahora bien, es importante considerar que en cualquier etapa se puede solicitar el dictado de una medida cautelar con el objeto de que la entidad denunciada se abstenga de aplicar o imponer la barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad a ser evaluada. Para ello, se debe aportar evidencia sobre la verosimilitud del carácter ilegal o de la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática (ayuda mucho pronunciamientos anteriores similares o la decisión de la primera instancia cuando la medida cautelar se solicita en segunda instancia) y sobre la posibilidad de que, por el transcurso del tiempo, se cause un daño irreparable para el denunciante (ayuda mucho demostrar cuánto la empresa estaría dejando de percibir por no acceder al mercado o cuánto ha sido la inversión que se estaría perdiendo debido a la barrera burocrática impuesta).
Si como resultado del análisis anterior se concluye que (i) existen altos beneficios de la eliminación de la barrera burocrática para la empresa; (ii) existen altas probabilidades que esta pueda ser declarada ilegal y/o carente de razonabilidad; y, (iii) es conveniente un pronunciamiento incluso considerando los plazos o existen altas probabilidades de que se otorgue una medida cautelar; entonces debemos ponderar cuáles son los costos de interponer la denuncia.
Al respecto, la tasa por interposición de denuncia es de S/. 507.65. A ello, pueden adicionarse los gastos de asesoría pues, como se desprende, para hacer una ponderación se requiere de un análisis bastante especializado aunque, también cabe señalar, no se requiere de firma de abogado para la interposición de denuncia. Otro “costo” que en ocasiones se suele considerar son los relacionados a las posibles represalias que podría adoptar la entidad pública en otros procedimientos que deban realizar los administrados.
Sobre el particular, considero que ello no debe ser un motivo para no accionar cuando la ley se encuentra del lado correcto. Si una entidad decide tomar alguna represalia, con seguridad que nos encontraremos ante una nueva barrera burocrática cuando menos ilegal. Además, se debe tener en cuenta que la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas establece que, en algunas situaciones, se pueden imponer multas no solo a las entidades públicas sino a los funcionarios que la representan.
De esta manera, cuando los eventuales beneficios de un procedimiento superen a sus costos, entonces puede ser conveniente iniciar una acción por la imposición de barreras burocráticas ilegales y/o irrazonables.
Como última reflexión, cabe indicar que existen casos en los cuales interponer una denuncia resulta más oneroso que el potencial beneficio y, en virtud de ello, muchos administrados prefieren “superar” la barrera burocrática a pesar de que pueden ser ilegales y/o irrazonables, lo cual, puede resultar lógico. Por ejemplo, cuando se exige la renovación de determinada autorización de manera ilegal pero cuyo costo no justifica el inicio de una acción. Considero que es en estos casos donde el Indecopi debe concentrar todos sus esfuerzos de fiscalización, tal como lo viene haciendo, de manera que se puedan lograr cambios institucionales en los casos en los que los administrados tienen pocos incentivos para generarlos.
[1] Cabe indicar que las barreras burocráticas establecidas en leyes o criterios del Tribunal Constitucional no pueden ser cuestionadas ante el Indecopi. Asimismo, no constituye una barrera burocrática la inacción u omisión de los funcionarios públicos.
[2] Resolución 0361-2013/CEB-INDECOPI del 4 de octubre de 2013.
