Google, multada por infringir las Leyes Antimonopolio en Europa
La Comisión Europea, entidad que cumple las funciones de Indecopi en Europa, ha impuesto una multa de €2.42 billones a Google por infringir la normativa europea de libre competencia. En particular, por abusar de su poder de mercado como motor de búsqueda al otorgar una ventaja ilegal a su servicio de comparación de compras en relación con el de sus competidores.
(Imagen: www.wordstream.com)
¿Qué dice la normativa de competencia u antimonopolio al respecto?
De acuerdo con la normativa de competencia de la Comisión Europea, "(...) Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, (...), la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo". Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en utilizar la posición de dominio en un mercado para excluir a un competidor en otro [1].
Imaginemos un mercado con la siguiente estructura:
La Empresa A es una compañía que ostenta posición de dominio en el Nivel Comercial 1, el cual puede consistir, por ejemplo, en la venta mayorista de algodón. dicha empresa se encuentra vinculada a la Empresa A1 y le suministra productos a S/.10 el kilo para que lo venda a los consumidores (Nivel Comercial 2). A la Empresa B1, competidor de la Empresa A1, le suministra el mismo producto a S/.12 el kilo. Sobre el particular, la normativa de libre competencia establece que si una empresa ostenta posición de dominio (Empresa A), sólo podría llevar a cabo dicha venta diferenciada si es que no se afecta de manera significativa el proceso competitivo y media una razón basada en una mayor eficiencia económica. Por ejemplo, si es que la Empresa A1 compra mayor volumen o cuenta con una mejor red de distribución.
¿Qué pasó en el caso de Google?
En primer lugar, de acuerdo con la regulación de las conductas de abuso de posición de dominio, es necesario determinar que la empresa acusada ostenta posición de dominio[2]. Al respecto, la Comisión Europea concluyó que Google es dominante en el mercado de motores de búsqueda en Internet en todo el Espacio Económico Europeo (Nivel Comercial 1 de nuestro ejemplo) desde el 2008. Arribó a dicha conclusión porque Google mantuvo altas cuotas de mercado, por encima del 90%, en la mayoría de países europeos. Estas eran las cuotas de mercado de Google:
(Fuente: Statcounter)
Asimismo, sostuvo que existían altas barreras de entrada al mercado, en parte por los 'efectos de red': mientras más usuarios utilizan el motor de búsqueda, mayores son sus ingresos publicitarios, lo cual es utilizado para atraer mayores usuarios.
Cabe señalar que ostentar una posición de dominio no está prohibido por las normas de competencia en general. De hecho, se reconoce que llegar a dicha posición es algo deseable siempre que sea por razones de una mayor eficiencia económica, lo que se traduce en una mejor atención de la demanda de los consumidores. Empero, las empresas que ostentan posición de dominio están sujetas a determinadas restricciones establecidas por la normativa.
En segundo lugar, se apuntó que Google tiene un servicio denominado Google Shopping. Este es un sitio web que contiene un motor de comparación de precios de productos. En el sitio, los usuarios colocan el producto a consultar, y Google les envía una lista de los vendedores que lo ofrecen, así como la información de sus precios. En nuestro ejemplo, Google Shopping sería la Empresa A1 y participaría en el Nivel Comercial 2, constituido por el mercado de servicios de comparación de precios.
En tercer lugar, se determinó que Google abusó de su posición dominio al dar a su servicio Google Shopping una ventaja ilegal en el mercado de servicios de comparación de precios, en detrimento del de sus competidores. ¿En qué consistía, en términos generales, esta ventaja?
1) Google otorgaba un lugar prominente a Google Shopping en su motor de búsqueda al mostrar los resultados en texto enriquecido, al aparecer en primer lugar en las búsquedas, e incluso, reservando un espacio al lado derecho de los resultados en algunos casos. Ello sucedía cuando un usuario buscaba determinado producto en Google y aparecía la información obtenida respecto del producto mediante Google Shopping.
2) Los competidores de Google Shopping (las Empresas B1 en nuestro ejemplo) estaban sujetos a los algoritmos genéricos de búsqueda. Un algoritmo es una regla. Por ejemplo, la consistente en que, para que una página salga en los primeros sitios de los resultados, debe ser bastante concurrida. En este caso, se demostró que el competidor más cercano de Google Shopping aparecía en la página 4 de los resultados. Ello significaba que los consumidores, difícilmente accedían a los servicios de los rivales de Google Shopping.
En suma, sucedería algo así:
(Fuente: Comisión Europea)
Esto es, Google habría establecido condiciones diferenciadas que perjudicaban a los competidores de su servicio Google Shopping, al excluirlos del mercado. Ello generaba, principalmente, dos efectos anticompetitivos.
De un lado, se sostuvo que, como los consumidores difícilmente pasan de la primera página de resultados en Google, aparecer en los resultados del motor de búsqueda tenía un impacto negativo en los consumidores, al ver limitadas sus opciones. De otro lado, se consideró que Google Shopping había obtenido mucho más tráfico de visitas (lo cual es vital en términos de publicidad) mientras que sus competidores sufrieron una reducción en el tráfico. En tal sentido, la Comisión Europea sostuvo[3]:
"Como resultado de las prácticas ilegales de Google y las distorsiones a la competencia, el servicio de compras comparativas de Google ha obtenido ganancias significativas de cuotas de mercado a expensas de sus rivales. Esto ha privado a los consumidores europeos de los beneficios de la competencia basada en los propios méritos, a saber, la elección real y la innovación."
Más detalles se pueden obtener en este enlace.
El caso nos deja muchas interrogantes. De un lado, si bien actualmente a nadie le queda dudas de que Google es el buscador más importante, ello no siempre fue así. Antes, tuvimos otros buscadores que fueron desplazados, por lo que desde una perspectiva dinámica, no es tan definitiva la posición de dominio que pueda tener Google. Más aún, porque ningún consumidor es forzado a utilizar dicho motor de búsqueda dado que existen otras alternativas en el mercado. Esto es, el costo real de cambiar es un 'clic'.
De otro lado, la posición de dominio que ostentaría Google la construyó ofreciendo un mejor servicio a los consumidores (¿recuerdan esas páginas de búsqueda con demasiada información y publicidad como Altavista o Yahoo?). Siendo así, ¿es adecuado que las empresas eficientes sean castigadas al imponérseles determinadas restricciones a las cuales no están sujetas las menos eficientes? Además, si Google es el propietario de su motor de búsqueda, ¿se la puede o debe obligar a que comparta dicha plataforma con sus competidores? Algunos de estos cuestionamientos van más allá del caso y atañen directamente a la regulación de las conductas de abuso de posición de dominio. El suscrito tiene un trabajo en ese sentido.
Lo cierto es que muchas empresas tecnológicas, al momento de crecer, fueron perseguidas por las autoridades de libre competencia en diferentes jurisdicciones. A Microsoft, por ejemplo, la autoridad de competencia norteamericana la persiguió por atar su navegador web (Internet Explorer) a su sistema operativo Windows.
En mi opinión, este tipo de regulación genera el riesgo de tener una visión del proceso de mercado muy cortoplacista. En efecto, una decisión de la autoridad puede fomentar que surjan nuevas empresas que se puedan 'colgar' de la plataforma de la empresa dominante. Por ejemplo, en el caso de Google, la decisión podrá fomentar la competencia en el mercado de servicios de comparación de compras; o, en el caso de Microsoft, la decisión fomentó que aparecieran diferentes navegadores web (Chrome, Mozilla Firefox, etc.).
Sin embargo, sin decisiones como las cuestionadas, quizá en el futuro podríamos estar hablando de una mayor competencia en el mercado de motores de búsqueda (y cada motor con su propio servicio de comparación de compras); u, hoy en día, podríamos haber estado hablando de una mayor competencia en el mercado de sistemas operativos, cada uno con su propio navegador. En este último caso, como resultará fácil de intuir, la mayoría de empresas crea programas para adaptarse al sistema operativo de Windows, en lugar invertir en sus propios sistemas operativos.
En el Perú, el abuso de posición de dominio está tipificado en el numeral 10.1 del artículo 10 del Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el cual establece:
"10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición."
Sin embargo, cabe señalar que no han existido muchos caso al respecto. De acuerdo a las estadísticas de Indecopi, entre 2012 y 2015 se concluyeron 11 casos por abuso de posición de dominio y solo en uno de ellos se determinó que existía infracción a la norma. Ello, en mi opinión, puede deberse a dos razones. En primer lugar, porque este tipo de procedimientos muchas veces son empleados indebidamente por algunas empresas menos eficientes para proteger sus intereses económicos. No obstante, existe amplio consenso en el hecho de que las normas de libre competencia no están diseñadas para proteger a competidores sino al proceso competitivo en sí; e Indecopi lo ha dejado bien en claro en sus resoluciones. En segundo lugar, dado que Indecopi, como entidad pública, cuenta con recursos limitados, es más eficiente dedicar estos a perseguir primordialmente aquellas prácticas que más afectan al mercado, como es el caso de las prácticas colusorias horizontales.
Una gran lección que podemos obtener de este caso es que cuando una empresa tiene indicios o sabe que uno de sus productos o servicios tiene posición dominante en un mercado (una cuota de mercado igual o superior al 40% puede ser un fuerte indicio), es recomendable que evalúe de manera previa a la implementación de cualquier esquema comercial o contractual con sus clientes o proveedores, si ello podría generar contingencias desde la perspectiva de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Como sostuve en una entrada anterior, sobre los programas de compliance en libre competencia, "An ounce of prevention is worth a pound of cure".
[1] Fischman v. Estate of Wirtz, 807 F. 2d. 520, 536 (7th Cir.1986).
[2] Si bien existen diferentes metodologías para su determinación, se dice que una empresa tiene posición de dominio en un mercado cuando es capaz de actuar de manera independiente de sus competidores, proveedores, distribuidores e incluso, del consumidor final. Por ejemplo, puede elevar los precios, restringir la producción o bajar la calidad del producto o servicio porque no enfrenta competencia significativa.
[3] Traducción libre del siguiente texto: "As a result of Google's illegal practices and the distortions to competition, Google's comparison shopping service has made significant market share gains at the expense of rivals. This has deprived European consumers of the benefits of competition on the merits, namely genuine choice and innovation.". Disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-1785_en.htm
