La Importancia del 'Compliance Program' en Materia de Libre Competencia para las Empresas
En dos casos recientes, Indecopi determinó que 5 cadenas de farmacias y 2 empresas comercializadoras de productos de papel tissue infringieron respectivamente la normativa de libre competencia debido a que habrían fijado de manera concertada los precios de sus productos. En ambos casos, se ordenó que las empresas adopten un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia. Cabe indicar que, en el primer caso, se determinó una multa de más de 2 millones de dólares y, en el segundo, más de 68 millones de dólares.
¿Qué es un programa de cumplimiento? En términos sencillos, es un conjunto de políticas, procedimientos, directrices y mecanismos adoptados por las empresas, los cuales tienen por objeto dar cumplimiento a la normativa de libre competencia [1].
Para comprender la importancia de la adopción de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, resulta neurálgico conocer los alcances de estas disposiciones. Al respecto, en el Perú, la normativa de libre competencia se encuentra principalmente desarrollada en el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (LRCA).
La LRCA prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas en el mercado, con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. Dentro de las conductas que se considera que atentan contra la competencia están el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales (principalmente). El abuso de posición de dominio es cuando una empresa que ostenta dicha posición en el mercado, la utiliza para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a sus competidores. Por ejemplo, cuando impone a sus distribuidores contratos de exclusividad o condiciones discriminatorias injustificadas. Por otro lado, las prácticas colusorias horizontales son los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas entre empresas competidoras entre sí, los cuales tienen por objeto restringir o falsear la libre competencia. Por ejemplo, cuando las empresas se ponen de acuerdo para fijar un precio en lugar de que se determine por la interacción de la oferta y la demanda.
Por la comisión de una conducta anticompetitiva, Indecopi puede imponer, además de medidas correctivas, multas superiores a los 1000 UIT siempre que no superen el 12% de los ingresos brutos. Es importante señalar que Indecopi puede imponer multas no solo a las empresas sino a sus representantes (personas naturales), como ocurrió en uno de los casos citados anteriormente.
Dicho esto, ¿por qué resulta importante adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia? En la medida que su función es la de controlar y vigilar el cumplimiento de la normativa de defensa de la competencia[2], su importancia radica en su utilidad para la prevención de infracciones y la detección y control de daños, lo cual se traduce entre otros, en los siguientes beneficios:
Reduce el riesgo del daño reputacional asociado a la comisión de una infracción.
Reduce el riesgo de las eventuales multas que podría imponer Indecopi.
Puede beneficiar económicamente a la empresa al momento de llegar a un acuerdo de compensación con Indecopi en caso se produzca una infracción.
Minimiza los costos legales.
¿Cómo implementar un programa de cumplimiento? Debe considerarse que su implementación depende de diferentes factores tales como, estructura y tamaño de la organización, presencia geográfica, tipo de actividad comercial, exposición al riesgo, etc. En cualquier caso, la premisa es no hacerlo más complejo de lo necesario. Sin perjuicio de ello, podemos esbozar algunas etapas generales que debe reunir todo programa de cumplimiento [3]:
A) Definición de una estrategia clara:
Es necesario que las empresas establezcan internamente como política el cumplimiento de la normativa de libre competencia. Para tal efecto, es necesario que la empresa haga de conocimiento de sus miembros los alcances de la normativa poniendo énfasis en el personal más expuesto a infracción.
Es decir, en esta etapa, es indispensable que se identifique el riesgo general de la compañía y la exposición individual de sus miembros. Ello dependerá, por ejemplo, del sector económico, la frecuencia de interacción con competidores, el market share de la empresa, etc.
Una vez identificado los riesgos, la empresa debe plasmar en un documento (manuales) por qué dicha actividad es considerada un riesgo y, ante ello, qué acciones están prohibidas o permitidas. Aquí se puede elaborar una lista de prácticas a las cuales se les debe decir "NO" (absolutamente prohibidas) y otras a las cuales decirles "CUIDADO" (relativamente prohibidas).
Es necesario que este manual esté aprobado por la alta dirección de la compañía (gerentes o directores) y que esta asuma la responsabilidad del cumplimiento. Esto es clave para demostrar que estamos ante una política institucional.
Como se podrá colegir, la empresa debe dedicar recursos suficientes —acordes con su tamaño y el riesgo que corre- a fin de implementar la estrategia correctamente.
B) Adhesión formal a la estrategia por parte del personal y medidas de sanción:
La empresa debe adoptar medidas formales para que su personal se adhiera a la política o estrategia. Por ejemplo, hacer firmar un cargo de entrega al personal de documentación referida a la LRCA y la posición de la compañía de cara a cumplir con la misma (lo cual está contenido en el manual).
De igual manera, es importante crear incentivos positivos para que los empleados consideren el cumplimiento de la normativa con la máxima seriedad. Por ejemplo, participar activamente de los programas de cumplimiento puede ser considerado como un indicador para un asenso. Igual de importante es establecer medidas disciplinarias a quienes actúen en contra del programa de cumplimiento. Por supuesto, que esté acorde con la normativa laboral.
Una manera importante y que facilita la adhesión por parte de los empleados es que las empresas implementen un canal interno de comunicación para consultar o establecer denuncias anónimas en torno al cumplimiento del programa de cumplimiento. Algunas empresas optan por un línea telefónica (hot line).
C) Actualización constante, puntos de contacto de asesoramiento y formación:
No basta con la elaboración de manuales sino que estos deben ser revisados periódicamente a fin de lograr un adecuada adhesión.
La revisión periódica implica desarrollar programas de formación permanente en materia de libre competencia e identificación de riesgos, priorizando, claro está, al personal que está más expuesto.
Huelga señalar que el canal interno de comunicación debe servir también como una forma rápida y práctica para que los empleados aclaren sus dudas con respecto a prácticas específicas frente a la LRCA y así mantenerse actualizados.
D) Establecimiento de controles y auditorías:
Los controles y auditorías pueden ser instrumentos efectivos para evitar y detectar comportamientos contrarios a la competencia dentro de la empresa. Ello puede ser visto con buenos ojos por parte de la agencia de competencia al momento de determinar la responsabilidad de una empresa.
Implementar un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia no es una tarea sencilla, más aún teniendo en cuenta que las conductas anticompetitivas ilícitas no están establecidas de forma expresa o taxativa como ocurre, por ejemplo, en la normativa penal. Sin embargo, ello no debe ser óbice para su implementación por las ventajas antes detalladas.
Finalmente, ¿cuál debe ser la posición institucional de Indecopi ante los programas de cumplimiento en materia de libre competencia? En primer lugar, es plausible la actitud de la agencia de competencia al promover mediante sus decisiones la implementación de estos programas. Esta actitud, en mi opinión, debe complementarse con tres elementos [4]:
Promoción de la importancia de los programas de cumplimiento mediante un reconocimiento de su valor: Es decir, sobre la premisa que prevenir prácticas anticompetitivas es mucho más eficiente que investigar y sancionar infracciones después de que ocurran, el contar con un adecuado programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia debe ser considerado como un atenuante al momento de determinar la multa, tal como ocurre en algunas jurisdicciones internacionales.
Facilitar el intercambio de información de las mejores prácticas: En Europa, por ejemplo, la agencia de competencia publica guías y recomendaciones sobre cómo implementar estos programas de manera gratuita.
Difundir con claridad la aplicación de la normativa de competencia: Como hemos indicado, la normativa de libre competencia no es de sencilla comprensión debido a que no estamos ante infracciones taxativas. En ese sentido, elaborar unos lineamientos para la aplicación concreta de cada disposición, y con una gran cantidad de ejemplos o jurisprudencia, puede facilitar la labor de las empresas.
En mi experiencia implementando y capacitando en programas de cumplimiento, procuro siempre concluir con una frase en inglés, respecto de la cual no encuentro una traducción exacta, pero que se explica por sí misma: "An ounce of prevention is worth a pound of cure".
[1] FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA de Chile. Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia. Material de Promoción No. 3. Junio, 2012.
[2] PÉREZ FERNÁNDEZ, Patricia. La Importancia de los Programas de Cumplimiento -compliance programmes- en las Políticas Sancionadoras de las Autoridades de Competencia. En: ICE, enero-Febrero 2014. No. 876.
[3] COMISIÓN EUROPEA. Compliance Matters. Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2012.
[4] BUSINESS EUROPE. Business Compliance with Competition Rules. Disponible en: https://www.businesseurope.eu/sites/buseur/files/media/imported/2012-00666-E.pdf
