El Control de Fusiones en el Perú… todo lo que necesitas saber
El Control de Fusiones es un tema muy complejo y en el Perú, aún más. En este post explicamos todo lo necesario, de una manera muy simple. Desde qué es, hasta cómo viene la situación en el Perú.
En términos generales de esta política, una fusión empresarial está referida a transacciones donde una empresa adquiere a otra empresa total o parcialmente, con la finalidad de combinarlas formando una nueva o no. Los tipos de transacciones pueden ser fusiones, adquisiciones, consolidaciones, venta de acciones, compra de activos o tomas de control.
El Control de Fusiones forma parte de la política de libre competencia y tiene por objeto regular, mediante diferentes técnicas, este tipo de transacciones. Ello, en el entendido de que algunas operaciones pueden reducir significativamente la competencia pues da como resultado un menor número de agentes en el mercado, conduciendo a un incremento en los precios, reducción en la calidad de los bienes o servicios o menor innovación (FTC).
Existen distintas técnicas regulatorias en cuanto diseño del Control de Fusiones. Las principales son las de notificación y de autorización previa. Mediante la notificación, la agencia de competencia las partes involucradas comunican, antes o después, a la agencia de competencia sobre la operación, la cual realiza un control posterior de la operación. Si es que encuentra que la misma afecta la competencia, entonces puede ordenar su ineficacia. En la autorización previa, la agencia de competencia puede aprobar la operación, aprobarla sujeto a determinadas condiciones o denegarla, en la medida que afecte a la competencia.
Los argumentos en contra de la implementación del Control de Fusiones no son menores. Principalmente, se sostiene que todas las fusiones y adquisiciones empresariales benefician en realidad a la competencia pues permiten a las empresas combinar recursos y capacidades, alcanzar economías de escala, entrar a nuevos mercados, etcétera. De igual manera, se sostiene[1] que no existen técnicas que permitan predecir cuál será el comportamiento empresarial luego de una fusión por lo que si no se está seguro de los resultados de la política, es mejor no implementarla (Falla, 2006). Asimismo, se establece que la libre competencia no están relacionada con el número de agentes en el mercado sino con la existencia de barreras a la entrada. Desde una visión más pragmática, se argumenta que sería una regulación que desincentivaría la inversión, sobre todo en economías pequeñas como la peruana o que el Indecopi no estaría en capacidad, debido a los recursos que se necesitarían, de implementar dicha política de manera eficiente.
Ahora bien, en el Perú, el Control de Fusiones está implementado de una manera muy limitada, según detallaremos a continuación.
En el mercado de energía eléctrica, la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, establece que “Las concentraciones de tipo vertical u horizontal que se produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía eléctrica se sujetarán a un procedimiento de autorización previa”.
En el mercado de medios de prensa, si bien no es pacífica su aplicación, la Constitución Política establece que “La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.
Existe un tipo de Control de Fusiones que también trata de promover la libre competencia, a través de la regulación de la transferencia de activos importantes como los títulos habilitantes en el caso de servicios públicos. En el sector de telecomunicaciones, por ejemplo, el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, establece que los derechos otorgados por el Estado (concesiones, autorizaciones o registros) son intransferibles, salvo previa autorización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. En algunos casos, los criterios que se han tenido en cuenta para autorizar o no una transferencia han estado relacionados con la promoción de la competencia.
Definitivamente, han existido intentos políticos por parte del Congreso a fin de implementar el Control de Fusiones en el Perú de manera generalizada. Los dos intentos más recientes son los Proyectos de Ley 353-2016-CR y 972-2011-CR. Ambos proyectos son muy similares pues proponen un mecanismo de control previo de los actos de concentración. La diferencia principal entre ambos proyectos está en que el último propone un umbral a fin de que no todos los actos de transacción estén sujetos a una autorización previa. Cabe indicar que Indecopi emitió opinión respecto del Proyecto de Ley 972-2011-CR indicando que el mismo debía ser mejorado sustancialmente a fin de lograr su funcionamiento eficiente.
Actualmente, la discusión en torno a la conveniencia de implementar esta Política ha recobrado vigencia gracias a pronunciamientos de organismos internacionales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos - OECD. De acuerdo con esta institución[2], “el Indecopi debe mejorar el marco regulatorio de cárteles y otros acuerdos horizontales, así como de las fusiones. (…) El Control de Fusiones debe ser mejorado a través de la introducción de una notificación previa obligatoria de la fusión, poniendo especial énfasis en los umbrales de las operaciones fusión. El creciente número de fusiones y adquisiciones en los años recientes requiere un mejor marco regulatorio de estas operaciones. En el periodo 1995-2000, solo 3 fusiones y adquisiciones se presentaron en el Perú, mientras que el número aumentó a 62 casos en el periodo 2010-2014”.
Sin duda, la conveniencia de implementar el Control de Fusiones merece profuso debate. No obstante, los argumentos referidos a que “la mayoría de los países lo tienen”, “la OECD lo recomienda” o “la Comisión de Defensa de la Libre Competencia requeriría contratar 50 funcionarios adicionales” no deben primar en este debate. Menos aún debería seguir mencionándose como única casuística la compra de SABMiller por parte de Ab Inbev. Es necesaria la discusión teórica y empírica y que esta esté a cargo de los técnicos y no de los congresistas.
